济南债权债务律师

正文：

一、 共用土地使用权形成、登记和处分的现有法律，共用土地和共有人形成的分析。

对于小区共用土地使用权的形成、登记、处分原则，没有明确专门的法律法规，只能从以下相关法律法规及物权原理中总结。

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”

3、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条。“一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。”

4、《浙江省土地登记办法》实施细则第七条，在办理住宅小区等群体房地产开发建设项目（包括商品房、拆迁安置房、经济适用房等）竣工验收后变更登记时，应同时办理分割登记，将该宗地（地块）的土地面积根据所提供的具有合法依据的每套房子的建筑面积占总面积之比予以分摊，并以宗地内每套住宅或每个分割单元为单位向房地产开发建设单位核发《土地使用权分割登记凭证》或《国有土地使用证》。

5、《土地登记规则》第五条土地登记以宗地为基本单元。对于宗地的定义从各地登记办法中大多规定指以土地权属界线所包组成的封闭地块。

6、《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》住宅开发成本包括了前期工程费、建筑安装工程费、设备费、附属工程费、开发间接费、其他符合国家规定并与项目开发直接有关的费用，其中附属工程费包括住宅小区基础设施建设费和列入住宅小区详细规划的非营业性公共配套设施建设费，住宅小区基础设施建设费，指小区用地规划红线以内的道路、供水、供电、供气、供热、有线电视、邮政信报箱、电信、路灯、防盗、绿化环卫排污、排水、消防设施等基础建设所发生的设施（设备）及建设费用中，按规定应由商品住宅开发项目负担的费用，非营业性公共配套设施建设费，包括根据城市建设总体规划要求列入小区施工图预算项目的公共停车库、锅炉房、水泵房、派出所、居委会、公厕、垃圾转运站、围墙等建设费用中，按规定应由商品住宅开发项目负担的费用。

上述的法律法规非常明确地告诉大家，商品房所有权转移的同时，基地使用权和共有土地使用权已经同时一并转移给了新的业主，土地登记是以宗地为单元的。那么共有关系什么时候形成呢？严格来说是房子交付后，但从我国预售房在房地产交易中占有大部份，且给予支付了大部份房款的购房者优于所有其他债权和担保物权、预售房合同采备案登记的办法及预付房款只能用于工程款的专款专用等可以看出给预购房者准产权人的地位，故开发商在预售合同订立备案时或售出第一套房子开始，共用土地使用权就开始有了共有人或准共有人（在分期开发中，先入住的已领共有土地使用权证，二期的还刚订立合同，为了同已交付领取土地证区别开来，同法律上共有人区别开来，本文中把订立预售合同到交付领证这期间的准业主对小区共有土地称准共有人，准共有人理解有待进一步探讨，法院现认定为利害关系人依购房合同约定对共用地有共同的使用权，发生纠纷往往是在交付后准共有人已是小区共用地的共有人）。对于商品房来说，首先开发商以出让方式取得某一地块的国有土地使用权，然后基于该地块的面积、用地性质并根据城市规划和建筑设计规范的要求确定建设规模。虽然土地使用权以登记为最后确定权利，但我国不动产登记是采有因原则，登记是履行合同的结果，购房人基于开发商取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、施工许可证，建设工程规划许可证、预售许可证等批准文件。在文件中已经明确了小区占地范围内土地的用途。对于容积率、建筑密度、绿地率等，指标都有明确的规定，所以小区共用土地面积的大小也是明确的和可预期的。基于以上原因及我国商品房预售比例大，实行严格备案制度，所以小区共有土地面积大小在规划许可证领出后就已形成，而形成共有关系应于订立预售合同且备案时为妥，当然笔者认为对于合同相对方房产商来说，从订立合同开始就形成“准共有人”也是公平可行的，因为在订立合同时也就是预售许可证已经领出，各种政府规划法定文件都已审批，小区共用土地和设施已明确，且是房产商与购房者在合同中明确约定规划许可证号，而合同备案登记和共用土地的登记都是履行合同的一部分和结果。

开发商在取得的建设工程规划许可证中明确了小区的容积率，小区的容积率是小区的总建筑面积与小区总占地面积的比率。也就是说，开发商在开发建设之前即确定了小区建筑面积与用地面积的比例关系。可见，开发商将小区内商品房全部售出后，若没有特别约定，则小区占地范围内全部土地的使用权也应随之一并转移给该小区的全体业主。

不管从形成过程来看，还是从物权法理论看，住宅小区的共用土地应是全部业主共有的，但小区共用土地共有关系是共同共有还是按份共有呢？

有一种观点认为是共同共有，原因是共同使用不可分割。但笔者认为，判定是共同共有还是按份共有不是以是否共同使用和不可分割为依据，而是看小区共有人是否是在购房前有某种身份关系和投入时有没有按份投入，鉴于小区内建造房屋是可分别出售及地块容积率是按建造的房屋建筑面积计算所得，同时土地的成本也是按建筑面积分摊的，另从小区加入业主承担义务角度来讲，由于利用的也是共有土地中有关设施和配套，因设施成本的分摊是按房屋的面积多少故认定为按份共有，即小区业主按其所购买房屋的建筑面积在整个小区总面积中所占的比例来承担相应义务，所以按份共有比较合理。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》也按此原则确定了小区各业主对公共部位、公共设备的修缮义务。当然按份共有业主只能就小区土地整体加以利用，而不能将小区土地的哪一部分确定为某个人单独使用，也不能按照一定的份额划定出特定的区域来分别使用。按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有部分[1]。其应有部分为抽象存在而非共有物在量上之分割，当然也不是对共有物具体划分使用部分，各按分共有人按各自的份额比例对整个共有财产享有权利，承担义务；应有部分为量的分割，而非权能的分割[2]。

二、 小区共用土地使用权开发、出售后登记的现状分析，合理登记的提出

从各地的法律法规和实际操作看目前对小区共用土地使用权权属登记有以下几种方法：

1、小区总用地按建筑面积分摊，对于新建商品房在为房地产开发商办理用地审批手续时，随之办理整宗地的预登记。待商品房开发建设项目或分期开发的单体建筑物竣工后，将用地面积与总建筑面积的比值作为分摊系数，修正每户（分割单元）的房产面积，计算每户所分摊的土地使用面积。如地块中有计算建筑面积的车库和仓房等也计入分割单元的占地面积。该种分摊从土地依附于房屋，而房屋是可按建筑面积分割的，所以从土地的利用性质看是合理的，特别是对应于容积率分摊。

2、宁波目前的做法，对小区共用地没有进行分摊，共用土地面积大小也没有在土地证上注明，只对每幢建筑物所占的基地使用权在该幢房屋中进行分割。这种分割的不妥是明显的，也不符《浙江省土地登记办法》实施细则，造成实际分割的土地使用权面积同小区宗地总面积严重不符，共用土地使用权权属没有登记。该登记办法还是沿用了房改房上市如何办理土地使用证的办法，由于房改房的土地原属于国家所有且原开发的房子土地宗地没有相对封闭，实际操作难度大，对于共用地不作分摊和登记，只对基地使用权在该幢房子中分摊。

3、小区共用地不进行分割，为住宅小区全部业主共同占有，每套住宅土地使用证上的土地面积为整个小区，即宗地的土地面积，不按商品房的建筑面积比例进行土地面积分摊。以这种方式简单明确，土地的四至范围，面积都记载得很清楚，即每套住宅所拥有的土地是共有面积即该宗土地面积。

以上三种方法的登记办法稍加推敲都存在一定的欠缺。第一种登记办法房子在整个小区中所应有的土地使用权面积清楚，但对房子基地使用权即单幢房子的基地面积及所占份额不清楚，同时对小区共用土地面积也不清楚。按共有登记原则应登记共有的总面积及个体拥有的份额，由于没有在附记中登记小区总面积及该幢房的基地使用权面积，使权利人对自己的权益没有形象化，如对于每幢基地使用权应有面积及每一共有人应有份额分列登记，则方便重建该幢房子时可以清楚基地使用权人的权利和义务；对于第二种登记的办法没有登记共有用地使用权显然是不妥的，造成共用地使用权权利登记的真空，引起在诉讼中有关部门和房产商认为业主据土地证只拥有基地使用权，房产商拥有共用地故可重新规划，当然法院并没有认可；对于第三种小区业主不知自己在小区中总权利中所占的份额、应享有的权利和承担的义务。

所以合理登记应是权利人既知总体又知个体，个人房屋土地证权益份额应该登记：房屋土地使用权总面积= 自有土地使用权面积+基地使用权可分摊的面积+共用土地使用权可分摊的面积，这样等式前是该物业的土地使用权的权益总面积，等式后是该物业应有自有面积、基地使用权权益面积和共用土地使用权权益面积也已注明，一总栏