济南债权债务律师

　　谈执行担保中应注意的几个问题

　　执行担保是指在执行中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，从而暂缓执行的一种制度。执行担保制度是民诉法新增加的一项内容，该项制度的目的在于在确保生效法律文书得以执行的前提下，保护被执行人的合法权益，使其不致因一时困难无力偿还债务而遭强制执行。同时，亦使债权人的利益因债务人有恢复生机之可能而得到更充分的保障。

　　执行担保成立须具备以下条件：其一，执行担保须向人民法院提出，并经执行法院认可。执行担保不同于一般民事法律关系中的担保，它是发生在司法程序中的担保，从某种意义上讲，是向人民法院担保，故执行担保必须是想人民法院申请，而不是直接向申请执行人提出申请;其二，执行担保必须经申请执行人认可，由于执行担保引起的法律后果是暂缓执行，直接涉及到债权人的利益，因此，执行担保需被执行人与申请执行人协商，取得申请执行人的同意。申请执行人不同意的，执行担保不成立;其三，申请执行担保的被执行人必须是具有暂时无力履行义务的实际情况，如果被执行人有履行能力而主观上不愿履行或拖延履行，或者被执行人从根本上就没有履行义务的能力，都不能申请执行担保。因法律上设立此制度的目的是基于被执行人有暂时困难，一时缺乏履行能力，如立即强制执行可能会给社会经济和社会稳定带来不利影响。申请执行担保只是故意拖延履行义务，法院则不应允许，否则就是支持其违法行为。如果被执行人从根本上就无履行能力，准予执行担保并暂缓执行则毫无意义，这种情况法院应及时中止或终结执行;其四，被执行人所提供的担保必须充分可靠。充分是指担保应与被执行人应履行的义务相适应，并应留足在预定的担保期间因暂缓执行给申请执行人可能带来的财产损失的补偿部分和执行费用;可靠是指法院应对担保人的担保资格和资信能力确认无误。

　　执行担保因其毕竟是属于司法程序中的担保，因此与担保法调整的担保民事法律关系有着很大的不同，如执行担保是被执行人向法院提供担保，而不是向对方当事人提供担保，执行担保以法院认可作为成立标志，而无需订立合同等等。所以，对执行担保的有些问题还是有必要进行讨论的：

　　一、关于执行担保中的保证担保

　　有人认为，执行担保中的保证与一般民事关系中的保证人的范围不同。担保法中的保证必须由第三人提供，而执行担保中的保证人理论可以是第三人，也可以是被执行人本人。笔者认为，这是对执行担保的一种曲解。其一，从执行担保设立的目的看，其旨在保证被执行人或第三人有可供执行财产时，因一时困难允许被执行人延期履行的制度，这种担保方式较之担保法中的担保应更为严格，因这是司法程序中的担保，而非一般民事法律关系中的担保。民事关系中的保证人尚且必须是非债务人本人，即由第三人作为保证人，更何况作为执行程序中被执行人向法院的保证，更需要可靠、充分，允许被执行人本人作保证人，有违执行担保制度的性质和目的。其二，最高法院《执行规定》第84条规定，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保，应当……。可见，最高法院将执行担保仅限于物保，没有人保这一担保形式，即使是最早确定执行担保的民诉法212条，也是规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，……;被执行人逾期不履行的，法院有权执行被执行人的担保财产或第三人的担保财产承担责任的，因此，没有可供担保之财产，执行担保是不能成立的。执行担保成立的基础就在于有一定的担保财产作为延缓强制执行的保障，而这种担保财产或是来自于被执行人自身提供或是来自于第三人提供。有人以民诉法适用意见第269条规定，第三人可出面作担保，并应提交担保书为由，推定既然是第三人出面做保且应提交担保书，便自然包括人保这一形式，这种推定不符合立法本意和现有的司法解释。从执行担保设置的目的和有关法律和司法解释来看，执行担保应排除被执行人或是第三人以信誉担保的人保形式，只能是物保。

二、关于物保的性质

　　有人认为，执行程序中的抵押担保不同于一般民事法律关系中的抵押担保，无需订立担保合同，也不需办理任何登记手续。笔者认为，这种认识是片面的。执行中的抵押担保无需签订合同，这是对的，因执行担保是被执行人向法院作的保证，双方地位不平等，法院亦不是合同的一方当事人。只要法院认可了执行担保书，执行担保即告成立。但抵押物如不经过登记手续，该物上的保证也就难有保障，抵押担保和一些权利质押经过登记，才成立担保物权，才具有对抗第三人的效力，只有专门机关的登记，才是有对社会公示、保护担保关系以外的当事人的交易安全、避免纠纷的作用。如需要登记的只因是向法院提供的抵押担保便无需登记，则既难保障物之担保的效果，也难保护其他人的交易安全。法院不能简单地认为这是执行法律程序中的担保，便当然具有排除他人主张权利之效果。登记公示的作用非法院的职权，更不能以执行担保的名义取代，毕竟抵押物需登记方能产生对抗第三人的效力为公示的基本特征，也是国家法律予以明确的，实务和法院的司法解释都无法替代该项职责和效果及法律意义。实际上，最高法院《执行规定》第84条也明确指出：被执行人或其担保人以财产向法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。显然，该司法解释的主旨仍是执行中的抵押担保，应按照担保法的有关规定办理。该登记的应予登记，该移转占有的移转占有，以确保担保效力和效果。按照担保法的有关规定，执行担保中须登记的抵押担保有：一是担保法第34条和42条规定的用于抵押的大部分财产如不动产，企业的、设备等，根据财产的种类分别由不同的部门负责登记公示，如以土地上附着物的土地使用权抵押的，以土地管理部门为登记机关;以城市房地产或乡、村办企业厂房作抵押的，为县级以上的地方人民政府规定的部门;以企业的和其他财产抵押的，为财产所在地的工商部门。二是依据担保法规定的以依法可以转让的股票质押的，应在证券登记机构办理登记。三是担保法第79条所说的以专利权、商标专用权、著作权中的财产权利质押的，应在上述权利管理部门登记。